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16 de Setembro de 2019

A Inconstitucionalidade da PEC 108, que Dispõe sobre a Natureza Jurídica dos Conselhos Profissionais

Anderson Couto do Amaral, Advogado
mês passado

A Carta Magna de 1988 dedicou ao livre exercício das profissões, como norma de eficácia contida, a possibilidade de leis específicas que, dedicadas a cada uma das áreas, determina a qualificação do seu exercício, ou seja, a formação acadêmica e a recomendação do registro do título de formação junto aos Conselhos respectivos.

Também assim, esses órgãos de fiscalização profissional, atendendo à competência delegada pela União em texto constitucional, dedicando-se a fiscalizar o exercício das profissões, como recomenda o art. 21, XXIV, executar a polícia administrativa da profissão, conferindo-lhes o direito “encargo” de estabelecer as condições necessárias à prática profissional dentro de suas áreas específicas de atuação.

Os Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e os Conselhos de Arquitetura e Urbanismos dos Estados, por exemplo são Autarquias Federais criadas pela a Lei Federal 12.378/2010, sendo certo que têm por função orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquiteto e urbanismo, bem como zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional (art. 24, § 1º, da Lei 12.378/2010.

Assim, os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo tem sua competência prevista no artigo 34 da Lei Federal 12.378/2010, de fiscalizar o exercício da profissão e promover todos os meios a seu alcance o perfeito desempenho técnico e moral da odontologia, da profissão e dos que a exerçam. Tal conselho Profissional, órgão responsável pela fiscalização da atividade de arquitetura e urbanismo. Vale frisar que a arquitetura e urbanismo é uma área de elevada importância em âmbito coletivo.

As atribuições do arquiteto e urbanista consistem em coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação, execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico (art. 2º, II e XII, da Lei 12.378/2010 C/C art. 2º, da Resolução CAU/BR nº. 21/2012).

A Lei Federal 12.378/2010 dispõe que as atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação, execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico, assim como a Resolução 21/2012 do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil.

José Roberto Fernandes Castilho em sua obra “O Arquiteto e a lei – Elementos de Direito da Arquitetura” (pág. 219) argumenta que:

“Todas as profissões liberais extraem suas competências privativas da Constituição Federal. Trata-se de regra derivada do trabalho. O art. 5º/XIII da Constituição de 1988 diz: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. ”

O poder de polícia é inerente à atividade administrativa. A administração pública exerce poder de polícia sobre todas as condutas ou situações particulares que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da atividade. Outrossim, é competente para exercer o poder de polícia administrativa sobre uma determinada atividade o ente federado ao qual a Constituição da República atribui competência para legislar sobre essa mesma atividade, para regular a prática dessa atividade.

A atuação da polícia administrativa pública no exercício do poder de polícia, em regra, é discricionária. Conforme ocorre sem exceção em nosso ordenamento jurídica, a discricionariedade da atuação administrativa é restrita, está limitada pela lei e pelo direito globalmente considerado, especialmente pelos princípios constitucionais administrativos. A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos termos jurídicos, respeitados os direitos dos cidadãos, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

Caso a administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do núcleo dos direitos individuais – no caso concreto o direito dos cidadãos em escolher um arquiteto para se responsabilizar por sua obra –, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, passível de correção pelo Poder Judiciário.

O CAU/AP, por exemplo é uma autarquia Federal criada pela Lei 12.378/2010, tendo como uma de suas finalidades a supervisão da ética profissional e fiscalização em todo Estado do Amapá, cabendo ainda zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da arquitetura e urbanismo, e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente.

A Medida Provisória n. 1.154.36/97 tentou alterar a natureza jurídica dos Conselhos, pretendendo transformá-los em entidades privadas. Entretanto, esse regime idealizado pelo Executivo e, ao final, transformado no art. 58 da lei n. 9.649/98 foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI n. 1717-6/DF, confirmando-se assim, a sua natureza pública.

Nesta ADI, podemos observar a posição do Ministro Sepúlveda Pertence com relação à natureza jurídica dos Conselhos:

“Chegou a caracterizar-se uma autarquia sui generis, não há dúvida, mas, indiscutivelmente, uma autarquia. ”

A partir da publicação da decisão da ADIN 1717-6/DF, os Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional retomaram seu papel de pessoas jurídicas de direito público, frutos da descentralização da Administração Pública e integrantes desta, considerados como autarquias. Portanto, a natureza jurídica desse Conselhos já fora definida pelo Supremo Tribunal Federal!

Afora as atribuições fiscalizatórias que lhe são próprias, bem como as questões referentes à responsabilidade fiscal e à submissão à Lei de Acesso à Informações, não se pode deixar ao léu a função social que os conselhos de fiscalização profissional exercem. Em verdade, os conselhos têm a missão constitucional de zelar pela ética e correção do exercício profissional, tendo por norte sempre o interesse público. Assim, exercem verdadeira atividade policial com relação aos controles sobre as atividades profissionais. Para o exercício de seu mister, os conselhos se utilizam da prerrogativa de poder sancionar as pessoas por eles fiscalizadas, como forma de fazer prevalecer suas atribuições, em atendimento ao interesse público.

Com atuação delegada de interesse público, os conselhos de fiscalização profissional detêm competência para o exercício do poder de polícia. Nesse sentido, pois, agem em busca do exercício profissional baseado no cumprimento de normas aplicáveis a cada profissão, bem como em obediência restrita à ética, sempre pautados pelo interesse coletivo e pelo princípio da legalidade. Importante frisar que, inclusive, a punição imposta pelo conselho pode tornar o profissional fiscalizado inelegível, segundo o que dispõe o artigo , inciso I, m, da Lei Complementar 64/1990 (Lei da Ficha Limpa).

É básico, e todo nós sabemos que a atual Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, é classificada como escrita codificada, democrática, dogmática eclética, rígida, formal, analítica, dirigente, normativa, principiológica, social e expansiva.

Outrossim, deve-se apontar, ainda, que a criação das entidades da administração indireta pressupõe sempre a edição de uma lei específica. Com efeito, o inciso XIX do art. 37 da Constituição, com a redação dada pela EC 19/.1998, assim estabelece:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Além disso, o processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle realizado pelo Poder Judiciário, quando houver possibilidade de flagrante lesão à ordem jurídico-constitucional. Anote-se que, nessa hipótese - fiscalização, pelo Poder Judiciário, da constituciónalidade do processo legislativo -, teremos um controle judicial do tipo preventivo, haja vista que ele incide sobre projeto de lei (ou proposta de emenda à Constituição), e não sobre norma jurídica já pronta e acabada.

Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal tem enfatizado que se cuida de medida excepcional (afinal, a regra, no Brasil, é o controle judicial repressivo). De fato, segundo a jurisprudência de nossa Corte Suprema, o controle judicial (preventivo) do processo legislativo só poderá incidir sobre aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa das Casas do Congresso Nacional, nestas duas estritas hipóteses:

a) proposta de emenda à Constituição manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e

b) projeto de lei ou proposta de emenda em cuja tramitação se verifique manifesta afronta a cláusula constitucional disciplinadora do correspondente processo legislativo.

A Constituição Federal de 1988 é do tipo rígida, pois exige para a modificação de seu texto processo legislativo especial e mais dificultoso do que aquele empregado na elaboração das leis.

Enquanto uma lei ordinária pode ser aprovada por deliberação de maioria simples dos membros das Casas Legislativas, em um só turno de votação (CF, art. 47), uma emenda à Constituição exige aprovação de, pelo menos, três quintos dos membros das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (CF, art. 60, § 2.0). A rigidez, contudo, não visa a impedir mudanças no texto da Constituição, mas, tão só, a assegurar uma maior estabilidade à obra do poder constituinte originário e a conferir às normas nela vazadas supremacia sobre as demais normas jurídicas. Com efeito, a Constituição resulta da interação das manifestações sociais e aspirações políticas de um povo, existentes no momento de sua elaboração; por esse motivo, deve ter a possibilidade de ser modificada, mediante procedimentos por ela mesma estabelecidos, para a atualização de seu texto, no intuito de manter a sintonia entre os princípios e regras constitucionais e as relações sociais, envolvendo cidadãos e instituições do Estado.

Por isso, a rigidez nunca deverá ser tal que impossibilite a adaptação do texto constitucional a novas exigências políticas e sociais: a sua exata medida pode vir a ser uma garantia da Constituição, evitando que se adote o caminho do rompimento com a ordem institucional (Jorge Miranda).

O procedimento de emenda constitucional é resultado de um processo legislativo especial e mais laborioso do que o ordinário, previsto para a produção das demais leis. Tal procedimento especial encontra-se regulado no art. 60 da Constituição Federal e, conforme dito antes, a sua adoção possui duplo escopo.

É sabido que o Congresso Nacional, no exercício do poder constituinte derivado reformador, submete-se às limitações impostas pelo legislador constituinte originário, devendo agir em estrita obediência aos seus termos, sob pena de incorrer em vício de inconstitucionalidade. Essas limitações ao poder constituinte derivado de reforma são tradicionalmente classificadas em quatro grupos:

a) limitações temporais;

b) limitações circunstanciais;

c) limitações processuais ou formais;

d) limitações materiais.

Conforme vimos, com a aprovação de uma emenda constitucional, desde que se tenham respeitado as limitações formais e materiais fixadas pelo art. 60 da vigente Carta da Republica, passa ela a integrar o texto constitucional, a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias. Para tanto, repita-se, é necessário que a emenda tenha sido produzida segundo a forma previamente estipulada pelo poder constituinte originário e possua conteúdo por ele não proibido.

Essa exigência - haver a emenda observado o procedimento e as vedações materiais constitucionalmente determinadas - decorre do fato de ser o poder constituinte de reforma um poder constituído, portanto, limitado. Com efeito, o constituinte originário, ao dispor acerca do poder de reforma, estabelece requisitos, condicionamentos e proibições cuja observância é imprescindível para que se reconheça como legítimo o seu exercício; qualquer modificação da Carta Política que não tenha em conta essas limitações implicará ruptura da ordem constitucional.

Em suma, ao reformar a obra do poder constituinte originário, não pode o constituinte derivado desbordar dos limites impostos a sua atuação, sob pena de incorrer no vício de inconstitucionalidade. Vale dizer, havendo desrespeito ao procedimento ou a quaisquer limitações impostas pelo poder constituinte originário ao exercício do poder de reforma, a emenda será inconstitucional, devendo ser assim declarada e expurgada do ordenamento jurídico, com observância das regras atinentes ao controle de constitucionalidade das normas.

Portanto, é plenamente cabível o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso, dos atos de reforma da Constituição - revisão ou emenda -, que poderão incidir no vício de inconstitucionalidade, caso desrespeitem as limitações originariamente estabelecidas pelo legislador constituinte, no art. 60 da Carta da Republica. A inconstitucionalidade da reforma pode dar-se tanto sob o aspecto material (conteúdo do ato de reforma, que não poderá afrontar uma cláusula pétrea expressa), quanto sob o enfoque formal (inobservância do procedimento de elaboração normativa ou das demais formalidades estabelecidas na Constituição).

Dessarte, tanto poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade de uma emenda que afronte uma cláusula pétrea expressa (abolindo uma garantia individual, por exemplo) - inconstitucionalidade material -, quanto poderá ser declarada a pecha extrema numa emenda que tenha desrespeitado o processo legislativo imposto pela Constituição Federal para sua elaboração (não aprovação da matéria, em dois turnos, nas duas Casas Legislativas, por exemplo) - inconstitucionalidade formal.

Ora, é básico do Direito Constitucional que, cláusula pétrea é um artigo da Constituição Federal que não pode ser alterado. Pétrea é um adjetivo para aquilo que é como pedra, imutável e perpétuo. Uma cláusula pétrea é, portanto, um artigo (dispositivo) do texto constitucional que é estabelecido como regra e que não pode sofrer nenhuma alteração.

Ao desobrigar os profissionais da inscrição em seus respectivos conselhos, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 108 suprime um dos mais importantes instrumentos de defesa da sociedade na fiscalização profissional, engessando e silenciando as entidades.

Os Conselhos Profissionais foram criados há quase 100 anos e outros recém-criados como o de Arquitetura e Urbanismo. De acordo com dado do IBGE de 2018, em torno de 9% da população brasileira possui Ensino Superior (cerca de 18 milhões de pessoas). Desses, 14,6 milhões estão registrados nos 29 Conselhos Profissionais Federais e 559 em Conselhos Regionais. Entre os profissionais registrados em âmbito federal e regional, apenas 8 milhões e 1,3 milhão de empresas estão em dia com as suas responsabilidades e geram uma receita total de R$ 4 bilhões, ou U$S 1 bilhão. Quase a metade dos 14,6 milhões de profissionais registrados são enfermeiros (1.700.000), técnicos (1.500.000), advogados (1.100.000), engenheiros (1.000.000), corretores (550.000) e médicos (450.000).

Ao expor a doutrina de Karl Larenz, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.

O direito é, pois, o modo mais formal do controle social formal. Sua função é a de socializador em última instância, pois sua presença e sua atuação só se faz necessária quando já as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta anti-social foram ultrapassadas, quando a conduta social já se apartou da tradição cultural, aprendida pela educação para, superando as condições de mera descortesia, simples imoralidade ou mesmo, pecado, alcançar o nível mais grave do ilícito ou, tanto pior, do crime.

Norma social que é, o direito não surge à toa na sociedade, mas para satisfazer a imprescindíveis urgências da vida. Ele é fruto de necessidades sociais e existe para satisfazê-las, evitando, assim, a desorganização social. Uma dessas necessidades básicas é a resolução de conflitos de interesses. Malgrado a sociedade tem continuamente, através do processo de socialização, o completo enquadramento social dos indivíduos, nem toso ficarão igualmente socializados, mas, ao contrário, o composto das pré-disposições pessoais e das coerções grupais vai produzir uma síntese diferenciada, de tal modo que os indivíduos vão alimentar interesses divergentes a às vezes contrapostos.

Outrossim, a organização do poder político e, nas sociedades superiores, em que já se nota diferenciação social de governantes e governados, uma importante função social do direito. Atribuindo ao poder político o monopólio do suo da força, o direito cria o órgão do poder capaz de regular e compor os interesses em disputa na sociedade.

A Constituição de 1988 não só protege a segurança jurídica, mas também a consubstancia, ao definir, ilustrativamente: as autoridades competentes, os atos a serem aditados, os conteúdos a serem regulados, os procedimentos devidos, as matérias a serem tratadas, tudo a potencializar os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas. Assim, a segurança jurídica é protegida constitucionalmente em várias de suas dimensões: segurança do direito, pelo direito, frente ao direito, dos direitos e como um direito.

Também assim, esses órgãos de fiscalização profissional, atendendo à competência delegada pela União em texto constitucional, dedicando-se a fiscalizar o exercício das profissões, como recomenda o art. 21, XXIV, executar a polícia administrativa da profissão, conferindo-lhes o direito “encargo” de estabelecer as condições necessárias à prática profissional dentro de suas áreas específicas de atuação.

Os Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e os Conselhos de Arquitetura e Urbanismos dos Estados, por exemplo, são Autarquias Federais criadas pela a Lei Federal 12.378/2010, sendo certo que têm por função orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquiteto e urbanismo, bem como zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional (art. 24, § 1º, da Lei 12.378/2010). Assim, os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo tem sua competência prevista no artigo 34 da Lei Federal 12.378/2010, de fiscalizar o exercício da profissão e promover todos os meios a seu alcance o perfeito desempenho técnico e moral da profissão e dos que a exerçam.

José Roberto Fernandes Castilho em sua obra “O Arquiteto e a lei – Elementos de Direito da Arquitetura” (pág. 219) argumenta que:

“Todas as profissões liberais extraem suas competências privativas da Constituição Federal. Trata-se de regra derivada do trabalho. O art. 5º/XIII da Constituição de 1988 diz: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. ”

De fato, a jurisprudência do Supremo não diverge em torno da admissibilidade de mandado de segurança na proteção do direito líquido e certo de parlamentar em não participar de processo legislativo vedado per se pela Constituição Federal. Desde o julgamento do MS 20.257/DF, impetrado pelos então senadores Itamar Franco e Antonio Canale contra o trâmite da PEC 51/80 e 52/80, o tribunal entendeu ser o writ instrumento jurídico hábil para provocar o exame judicial preventivo do processo legislativo.

Neste sentido, com todas as vênias aos que defendem a referida PEC 108, entendemos que, se aprovada, tal ato normativo será passível de controle de constitucionalidade, pois cremos que tal norma será, de morte, inconstitucional. Por certo, a discussão jurídica que envolve a referida PEC não está sanada.

ANDERSON COUTO DO AMARAL é Advogado, Procurador do CAU/AP, ex-Procurador do CRO/AP, Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Amapá. Conselheiro de Saúde do Município de Macapá/AP. Pós-Graduado em Direito Público. Ex-Professor de Ética do curso de Odontologia da Faculdade IMMES. Professor Convidado de Ética Odontológica dos cursos de pós-graduação da Associação Brasileira de Odontologia – Seção do Amapá, Ganhador da Menção Honrosa do Prêmio Conciliar é Legal do Conselho Nacional de Justiça. Autor Colaborador do JORNAL JURID. Autor Colaborador do JusBrasil, Autor Colaborador da Editora Consulex com mais de 20 artigos jurídicos publicados e Autor Colaborador da Editora Zakarewicz.

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